CARÁTER ARRECADATÓRIO: Taxa estadual sobre recurso natural é inconstitucional

A comunidade jurídico-tributária brasileira vem assistindo, atônita, à criação, e tentativa de criação, de novas “taxas” para remunerar o potencial ou efetivo exercício do poder de polícia fiscalizadora dos estados da federação. A gênese dessa nova moda se deu no estado de Minas Gerais, com a criação da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários, através da Lei 19.976/2011. Na sequência, os estados do Pará (Lei 7.591/2011) e Amapá (Lei 1.613/2011) também instituíram tributo idêntico. Muito já se debateu acerca da inconstitucionalidade dessas “taxas”, tendo, inclusive, as três, sido objeto de ADIn’s (4.785/DF, 4.786/DF e 4.787/DF), as quais encontram-se sob relatoria dos ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Luiz Fux. Nosso ponto, aqui, diz respeito ao efeito cascata que a instituição dessas “taxas” vem produzindo. Mais recentemente, os estados do Rio de Janeiro (Projeto de Lei 1.877/2012), Espírito Santo (Projeto de Lei 1/2013) e São Paulo (Projeto de Lei 4/2013) vêm tentando instituir uma taxa de controle, monitoramento e fiscalização da exploração do petróleo e gás, sendo certo que, para a primeira, houve o veto do projeto pelo governador do estado do Rio de Janeiro, o qual deverá ser apreciado em breve[1].Assustadoramente, na justificativa desses projetos faz-se expressa referência àquelas “taxas” instituídas pelos estados de Minas Gerais, Pará e Amapá, como se modelo de juridicidade fossem.A partir daqui tentaremos demonstrar que, para além de manifestamente inconstitucional, a pretensão de instituição desses novos tributos parece não atentar para as reais necessidades da economia brasileira, que há muito reclama desenvolvimento/crescimento com fomento a investimentos em infraestrutura e uma ampla reforma tributária.Numa análise jurídica, comecemos pela justificativa dos citados projetos. Rio de Janeiro e São Paulo apresentaram-nas de forma idêntica. Verbis:“Diante do risco da perda dos royalties decorrentes da exploração do petróleo, o estado de São Paulo [Rio de Janeiro] será o maior prejudicado com considerável redução de receita a partir do ano de 2013. Muito embora o governo federal tenha vetado a proposta de redistribuição, o Congresso Nacional ameaça derrubar o veto. Medidas compensatórias vem sendo estudadas pelos representantes das unidades federativas prejudicadas, bem como, pela presidência da república.O presente Projeto vem ao encontro das medidas adotadas para evitar lesão irreparável aos cofres públicos do Estado. Nesse sentido, o Estado de Minas e Pará, já possuem taxa semelhante com o objetivo de controlar e fiscalizar seus recursos minerais e proteger o seu meio ambiente.”O Espírito Santo[2] foi mais sofisticado em sua justificativa, mas não deixou de demonstrar fragilidade jurídica na sua pretensão. Veja-se: “É certo que eventos dessa natureza impõem a reparação dos prejuízos ambientais e econômicos pelas empresas exploradoras. Mas até que isso ocorra, o município, com o apoio do estado, precisará lançar mão de vultosos recursos financeiros previamente alocados para outro fim para, de alguma forma, minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado.”Como se pode perceber de ambas justificativas, o intuito é patentemente arrecadatório e compensador, seja em razão da possível perda com os royalties do petróleo, seja pela eventual necessidade de “minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado” como reparação financeira decorrente de danos ambientais. Neste segundo caso, parece-nos clara tergiversação.Por uma ou outra razão, não se justifica a instituição desses novos tributos. Não desconhecemos o impacto financeiro que a perda da arrecadação dos royalties irá gerar aos estados produtores de petróleo. Nem estamos de acordo com o “novo marco regulatório”. Estamos apenas sustentando que tentar encontrar abrigo na perda da arrecadação dos royalties para onerar ainda mais a indústria regional do petróleo é dizer: todas as vezes que o estado for prejudicado em razão da forma de estado (federação/pacto federativo), quem pagará a conta serão os agentes econômicos, a indústria, que é quem gera emprego, renda e movimenta o Estado a partir dos impostos já pagos. É uma contradição, não? Quem luta, dia a dia, para melhorar os fatores de produção, contribuinte para o aumento da renda per capita do país, tem que sofrer, ainda,  com as surpresas, em contramão, do próprio Estado.O propósito arrecadatório, nesses casos, para além de desvirtuar o sistema econômico, desnatura, por completo, a natureza jurídica de taxa desse novo tributo. É também fora dúvida que há chapada inconstitucionalidade, por ferimento ao artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.Naquilo em que se assemelham as “taxas” do RJ, ES e SP com aqueloutras de MG, PA e AP, destacamos os elementos da relação jurídico-tributária:i) a hipótese de incidência (artigo 1°) é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de petróleo e gás; e das atividades potencialmente geradoras de degradação ao meio ambiente local, relacionadas à exploração e aproveitamento dos recursos naturais de petróleo e gás.ii) o fato gerador (artigo 4°) considera-se ocorrido no momento da venda ou da transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular de petróleo e gás extraído.iii) o contribuinte (artigo 3°) da TFRM/TFIA é a pessoa, física ou jurídica, que esteja, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de recursos de petróleo e gás no estado do Rio de Janeiro.iv) alíquota é específica, sendo 4 (quatro) UFIR-RJ[3] (R$ 9,6264), para o Rio de Janeiro; 2 (duas) VRTE´s (R$ 4,764), para o Espírito Santo; e 4 (quatro) UFIR-SP [4] (R$ 77,48), para São Pualo; tudo por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído (base de cálculo), sendo que, para fins de determinação da quantidade de petróleo ou gás extraído, será considerada a quantidade indicada no documento fiscal relativo à venda ou a transferência. A partir da exposição dos elementos acima postos, parece-nos que os estados acima destacados andarão mal se forem sancionadas as leis tal como redigidos os projetos, tendo em vista os vários vícios de inconstitucionalidade material. São eles: ferimento aos princípios do não-confisco, da igualdade tributária e do “no bis in idem”, além das regras previstas no artigo 145[5], inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, entre outras.Com efeito, a alíquota prevista tem nítido caráter arrecadatório, o que não condiz com a natureza jurídica das taxas. Desvirtua-se sua finalidade. É o mesmo que fraudar a Constituição, ou seja, utilizar um instrumento lícito, mas inadequado, para se alcançar uma fim lícito. É o mesmo que expropriar por instrumento, em tese, correto, mas destiná-lo a fim ilegítimo. É tredestinar, o que, em Direito Administrativo, daria ensejo à retrocessão, e em Direito Tributário, à repetição do indébito.As taxas servem, em tese, apenas para remunerar a contraprestação de um serviço público, prestado ou posto à disposição, e o exercício do poder de polícia, efetivo ou potencial. Não é o que se vê nos casos.A alíquota, de natureza específica, foi fixada nos termos acima citados, qual seja, aplicando-se uma determinada quantidade de unidade fiscal por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído. E o que isto quer dizer, em linhas gerais?Como resposta, peguemos o estado do Rio de Janeiro. Considerando a produção de petróleo e gás do estado do Rio de Janeiro, a qual, por dia, gira em torno de 1,6 milhões de barris daquele e 28 milhões de m³ deste[6], teria o estado, só com a arrecadação decorrente da venda ou transferência de petróleo, uma receita de R$ 5,6 bilhões a título de taxa pelo efetivo ou potencial exercício do poder de polícia.E mais detidamente, analisa-se uma empresa que tenha uma produção de 3 mil barris de óleo por dia. No ano, a produção giraria em torno de 1,1 milhões de barris. A venda destes daria ensejo à arrecadação de R$ 10,5 milhões para o Estado. Ora, é indiscutível que nenhum poder de polícia requer custeio tão elevado para apenas uma empresa.E mais: o orçamento das despesas para as Secretaria de Estado do Ambiente e da Fazenda do Rio de Janeiro, para o ano de 2012, foi de R$ 1.034.458.086,00 e R$ 759.548.049,00, respectivamente. Para o ano de 2013, o anteprojeto de Lei Orçamentária Anual prevê despesas para estas mesmas Secretarias na ordem de R$ 1.108.551.215,00 e R$ 845.635.948,00, respectivamente. Ora, o próprio Poder Executivo já reconhece, portanto, que o custo da fiscalização que lhe cabe está orçado dentro destes parâmetros, sendo, destarte, desnecessária qualquer verba extra.Nesse ponto, nos parece patente o ferimento ao princípio do não-confisco, capitaneado no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, bem assim à própria regra-matriz de criação das taxas (artigo 145, inciso II, da Constituição Federal).Corrobora essa linha de argumentação, o artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar 140/2011, verbis:“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. (...)§ 3^o Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo.”Nesse ponto, é frontal o ferimento à Constituição e ao dispositivo legal acima transcrito, o qual tem alcance nacional, irradiando eficácia sobre toda a legislação pátria.O entendimento do Supremo Tribunal Federal é exatamente nesse sentido. [...] E mais. Os projetos preveem produção de efeitos a partir da data de publicação da respectiva lei, o que afronta diretamente a regra da anterioridade e da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal). Com efeito, só poderia o tributo ser cobrado — fosse ele constitucional — no exercício financeiro seguinte à sua instituição e noventa dias após a publicação da Lei que o criou.Passo adiante, parece-nos que é fora de dúvida que a “base de cálculo” da malfadada “TFPG/TFIA” se aproxima muito da base de cálculo do ICMS, na medida em que leva em consideração a quantidade de mercadoria saída do estabelecimento, por venda ou transferência. Noutras palavras, a “base de cálculo” da referida “taxa” se pauta em elemento próprio a medir a capacidade contributiva do contribuinte de ICMS, ferindo, portanto, o disposto no artigo 145, parágrafo 2º, da Constituição Federal.É de se destacar, ainda, a insustentabilidade do argumento de querer se fundamentar a constitucionalidade da exação pautando-se nos artigos 23, incisos VI e XI[8], e 24, inciso VI[9], todos da Constituição Federal.A uma porque se faz uma completa confusão entre poder fiscalizador de bens da União — como é o caso dos recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva e dos recursos minerais, inclusive os do subsolo, contemplados no artigo 20[10], incisos V e IX, da Constituição Federal[11] — e poder fiscalizador do meio ambiente.A duas porque se faz confusão também com relação ao poder fiscalizador das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais, pois esta concerne à verificação da regularidade dessas.E, a três, porque a competência legislativa dos estados (artigo 24, CF) é suplementar, sendo que já há norma federal prevendo que “Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo” (artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar 140/2011). Nesse contexto, é manifesta a inconstitucionalidade formal dos referidos projetos, a teor da jurisprudência[12] do E. Supremo Tribunal Federal.Por fim, com relação ao primeiro e segundo pontos, a forma mais clara de se ver a confusão feita é fazer o cotejo entre a redação dos incisos V e IX do artigo 20 com o inciso XI, do artigo 23. Naqueles, tata-se de recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva e de recursos minerais, inclusive os do subsolo; já neste trata-se de recursos minerais em seus territórios. O que isto quer dizer? Que a competência para fiscalização de recursos naturais localizados na plataforma continental e na zona econômica exclusiva é unicamente da União. Já os recuros minerais situados nos territórios dos estados e dos municípios, são de competência destes, salvo se situados no subsolo, quando a competência será da União.Com essas breves considerações, entendemos que são bastante questionáveis as novas exações em destaque, tendo em vista inconstitucionalidades formais e materiais os referidos projetos.[1] “RAZÕES DE VETO TOTAL AO PROJETO DE LEI Nº 1877/2012, DE AUTORIA DO SENHOR DEPUTADO ANDRÉ L. CECILIANO, QUE ‘INSTITUI A TAXA DE CONTROLE,  MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE PETRÓLEO E GÁS - TFPG - E O CADASTRO ESTADUAL DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS — CERM’. (...)

A instituição de uma taxa, no entanto, pressupõe uma atividade específica e divisível por parte do Poder Público. Embora o projeto tenha disciplinado a atuação fiscalizatória (caracterizadora do “Poder de Polícia” que autoriza a instituição de tributo da espécie taxa), invadiu a competência reservada à Chefia do Poder Executivo - pois a Constituição da República prevê que, inexistindo aumento de despesa, por Decreto (e não por lei formal) é que serão definidos o funcionamento e a organização dos órgãos da Administração Pública (art. 84, inciso VI, alínea a). Além disso, admitindo-se que o acréscimo de atribuições fiscalizatórias a cargo da Secretaria de Estado de Ambiente implicará em elevação de despesas, o projeto de Lei deveria ter sido deflagrado pela Chefia do Poder Executivo. Afinal, daí decorrerão impactos orçamentários e as leis de orçamento também são de competência privativa do Governador (CRFB, art. 165).Aliás, importa consignar, com relação às atribuições imputadas à Secretaria de Estado do Ambiente, que tais poderes cabem, na verdade, ao Instituto Estadual do Ambiente - INEA, que, embora vinculado a esta Pasta, é submetido a regime autárquico, com a consequente autonomia daí decorrente.Afora o vício acima anotado, que compromete o projeto em sua integralidade, há um equívoco em seu art. 4º, onde se prevê que “considera-se ocorrido o fato gerador da TFPG no momento da venda ou da transferência” do petróleo ou gás. O fato gerador da taxa não pode ser a venda ou transferência de bem. Estas são hipóteses que se amoldam ao fato gerador de tributos da espécie “imposto”, que pressupõem atividades dos contribuintes (CTN, art. 16). Já o tributo da espécie “taxa” tem por pressuposto uma atuação do Poder Público, específica e divisível, voltada ao contribuinte. São hipóteses inconciliáveis.Importante destacar, por fim, que a destinação de 25% da TFGP aos municípios não se coaduna com a natureza jurídica do tributo ora instituído, pois não há como justificar o repasse de parcela do valor para outros entes que não arcariam com os gastos relativos às atividades estatais fiscalizatórias. Mesmo que, por hipótese, os municípios delegassem ao Estado do Rio de Janeiro, a competência fiscalizatória de que são constitucionalmente titulares, quanto à proteção ambiental e concessões relativas à exploração de recursos minerais, não seria cabível tal partilha, pois na pressuposição aventada, todo o encargo da atividade fiscalizatória ainda seria suportado pelo estado fluminense.Por todo o exposto, não me restou outra opção que não fosse a de apor o veto total que ora encaminho à deliberação dessa nobre Casa Parlamentar.”

[2] O Espírito Santo nomeio o novo tributo de Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização dos Impactos Ambientais da Exploração de Petróleo e Gás (TFIA).

[3] O valor da UFIR-RJ para 2013 foi definido pela Resolução SEFAZ nº 563/2012, publicada no DOE de 20/12/2012, sendo de R$ 2,4066.

[4] A unidade fiscal prevista no Projeto de Lei de São Paulo sequer existe, o que demonstra, para além do despreparo do seu autor, a falta de zelo e cuidado na elaboração do mesmo. Lá a unidade fiscal é denominada UFESP, que corresponde a R$ 19,37 (dezenove reais e trinta e sete centavos).

[5] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;(...)

§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

[6] http://www.codin.rj.gov.br/Paginas/SetoresNegocio/SetorPetroleoGas.aspx. Acesso em 21/12/2012.

[7] Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2551/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 20/04/2006.

[8] Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:(...)

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;(...)

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

[9] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

[10] Art. 20. São bens da União: (...)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

[11] Num sentido pedagógico, veja-se o seguinte precedente: “Os arts. 2º da Lei 8.176/1991 e 55 da Lei 9.605/1998 tutelam bens jurídicos distintos: o primeiro visa a resguardar o patrimônio da União; o segundo protege o meio ambiente. Daí a improcedência da alegação de que o art. 55 da Lei 9.605/1998 revogou o art. 2º da Lei 8.176/1991.” (STF, 2ª T., HC 89.878, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 14.5.2010) (Destacamos)

[12] “A CB contemplou a técnica da competência legislativa concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal, cabendo à União estabelecer normas gerais e aos Estados-membros especificá-las. É inconstitucional lei estadual que amplia definição estabelecida por texto federal, em matéria de competência concorrente." (STF, Plenário, ADI 1.245, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 26.8.2005)

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Luiz Gustavo A. S. Bichara é advogado tributarista, sócio do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, vice-presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/RJ, diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro e membro do general council da Intenational Fiscal Association.

Giuseppe Mellotti é associado do Bichara, Barata & Costa Advogados e membro da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/RJ.

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2013

PUBLICAÇÃO DE ALVARÁ: Mineradoras garantem na Justiça licença para pequisa

Mineradoras de pequeno e médio porte têm recorrido à Justiça para conseguir licenças para pesquisa e lavra. A opção pela via judicial resultou em ao menos cinco decisões favoráveis a empresas no Pará e em Minas Gerais, o que já provoca uma enxurrada de ações semelhantes de mineradoras. São casos que já haviam tramitado no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), restando apenas a publicação final dos alvarás. As informações são do jornal Folha de S.Paulo.

Publicações de alvarás de pesquisa e portarias de lavra de minerais metálicos estão suspensas desde novembro de 2011, enquanto o governo federal aguarda a aprovação do novo marco da mineração. O marco mudará a legislação do setor em pontos como a outorga de áreas de mineração. O texto está em fase final de elaboração no Planalto. Depois, será encaminhado para votação no Congresso.

Essa suspensão vem travando investimentos no setor em meio a um momento ruim na mineração, com queda nas exportações. Segundo o Instituto Brasileiro da Mineração (Ibram), R$ 20 bilhões em investimentos do setor estão estagnados por causa disso. O DNPM do Pará calcula que o Estado tenha deixado de receber R$ 150 milhões em pesquisa mineral em 2012 em razão da suspensão.

As primeiras decisões favoráveis às empresas, do início deste ano, referem-se a autorizações de pesquisa mineral. E já motivam ações semelhantes de mineradoras, mas que agora incluem pedidos de autorização para exploração.

Decisões liminares da Justiça já forçaram a publicação, no início deste ano, de ao menos três alvarás de pesquisa no Pará. Em Minas, já houve duas decisões favoráveis na Justiça, que deu 20 dias ao DNPM para analisar e publicar os pedidos de pesquisa. Esse prazo judicial vence no final da próxima semana.

Um escritório de advocacia de Minas Gerais, o Mendo de Souza, que obteve duas liminares, agora estima que terá 80 ações com o mesmo objeto. Para a advogada Andrea Viggiano, a suspensão de novas autorizações "não tem embasamento legal".

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2013

EXPLORAÇÃO DE ÁREA: Arrendante não responde por crime de arrendatário

O arrendante não é responsável pela extração mineral ilegal feita pelo arrendatário se o crime foi cometido antes de 2008, quando o governo federal editou regra que determina a anuência prévia de órgãos competentes nesse tipo de contrato. A decisão, da 1ª Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, publicada na terça-feira (18/12), reverteu condenação e absolveu dois acusados.

O processo criminal foi ajuizado pelo Ministério Público Federal na 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, no Espírito Santo. A questão gira em torno do dolo de arrendantes de terra pela exploração de minerais sem autorização federal. Na época dos fatos, não havia legislação que obrigasse a anuência prévia do Departamento Nacional de Produção Mineral para que o arrendante começasse os trabalhos de lavra.

Os réus Roland Feiertag e seu filho Rogério Feiertag, administradores da empresa Braminex Mineração, foram acusados de crime omissivo impróprio por arrendar a área para a empresa GL Abílio e não impedir que ela, sem autorização e antes da expressa publicação da anuência, extraísse granito. Os réus foram condenados também pelo fato de a exploração, pela empresa GL Abílio, ter sido feita em outro lugar não abrangido pelo contrato de arrendamento. A empresa foi autuada por quatro vezes por executar a lavra em local diferente do previsto em contrato. Os Feiertag foram defendidos pelos advogados Fabrício de Oliveira Campos e Conceição Giori, do escritório Oliveira Campos e Giori Advogados. 

A Lei 9.605/1998 determina, em seu artigo 55, pena de detenção de seis meses a um ano, além de multa, em caso de pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a permissão do órgão competente. O artigo 2º da Lei 8.176/1991 prevê ainda pena de um a cinco anos e multa pela exploração de matéria-prima pertencente à União sem autorização legal, o que é considerado usurpação. Em primeira instância, os réus foram condenados.

No TRF-2, os réus conseguiram reduzir a pena na 1ª Turma Especializada. Eles recorreram do acórdão à 1ª Seção Especializada por meio de Embargos Infringentes — recurso usado quando uma decisão criminal não é unânime. A Seção, por sua vez, os absolveu por falta de provas de que eles teriam colaborado com a prática ilegal, além do fato de não haver, na época, norma que exigisse a anuência prévia do DNPM no contrato de arrendamento.

“Há dúvida quanto à anuência dos embargantes às condutas delituosas ora em exame, mormente por ter sido a exploração mineral realizada pelo arrendatário, cabendo a este a observância das normas legais atinentes à regular extração de minério”, afirmou a desembargadora Liliane Roriz. Ela foi seguida, por unanimidade, pelos membros da 1ª Seção.

“O fato de, à época das condutas, não haver norma específica que exigisse do arrendante a responsabilidade pela averbação do contrato de arrendamento no órgão competente, bem como a ausência de comprovação de que os embargantes tenham contribuído para que o arrendatário procedesse à lavra sem autorização, conduzem à aplicação do princípio do in dubio pro reo”, afirmou a relatora. “Não havia imposição normativa para que Roland e Rogério averbassem o contrato no DNPM ou adotassem alguma outra medida para impedir que a arrendatária explorasse o granito ilegalmente.”

A anuência do DNPM nos contratos de arrendamento desse tipo de atividade só se tornou obrigatória em 2008, com a publicação da Portaria 269. Com a norma, a responsabilidade pela averbação passou a ser do arrendante. Até então, o Decreto 62.934/1968, que regulamentava o procedimento, previa a necessidade de averbação, mas não dizia quem tinha essa incumbência.

Mesmo para situações anteriores à portaria, o Ministério Público Federal defendia que o arrendante era obrigado a requerer prévia anuência do DNPM antes de permitir que o arrendatário explorasse na área, sob pena de cometimento de crime de usurpação. No entanto, para a defesa dos empresários, antes da portaria, as situações contratuais reguladas pelo DNPM eram distintas. O Departamento aceitava que o titular dos direitos de exploração fizesse arrendamentos, bastando o protocolo do processo no órgão. “A espécie negocial, amplamente admitida pelo DNPM, somente teve regulamentação específica em 2008, através da portaria 269/2008, definindo os contornos e pressupostos para que a atividade seja realizada por intermédio de contrato de arrendamento”, afirmaram os advogados.

A defesa disse ainda que, em caso parecido que também patrocinaram, a 1ª Turma do TRF-2 absolveu acusados de permitir a exploração mineral em área de sua titularidade sem a prévia autorização do DNPM, fato que também aconteceu antes da edição da Portaria.

“Não havia qualquer imposição normativa para que Roland averbasse o contrato no DNPM ou adotasse alguma outra medida para impedir que a arrendatária explorasse o granito ilegalmente. Saliento que só haveria crime omissivo impróprio, no caso, se Roland tivesse o dever de impedir o resultado, consistente na efetiva exploração do granito pela Altoban sem autorização. Observe-se que a Portaria n. 269 do DNPM é de 2008, bastante posterior aos fatos e a eles inaplicável", diz o acórdão da Apelação 0000373-29.2004.4.02.5002, julgada pela 1ª Turma.

Clique aqui para ler a decisão.

Embargos Infringentes 2005.50.02.000292-5

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2012

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO: Pesquisa de lavra depende de proprietário da terra

Por entender que a avaliação de rendas e danos decorrentes de pesquisa mineral não pode ser obtida por meio de simples procedimento de jurisdição voluntária — em que não há disputa judicial, mas acordo contratual entre as partes, homologado pela Justiça —, o desembargador Paulo Alcides, da Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão monocrática, negou pedido da empresa Galvani Engenharia e Comércio, que pretendia fazer pesquisa em propriedade de terceiros.

Em sua decisão, o desembargador explicou que a ação de avaliação de rendas e danos, disciplinada pelo Código de Mineração (Decreto-Lei 227/1967), está em desacordo com a Constituição e com o Código de Processo Civil.

“Tanto assim que a jurisprudência considera que referido procedimento vem perdendo a característica de jurisdição voluntária, para ganhar conformação de processo contencioso, em decorrência dos interesses em conflito: de um lado está aquele que detém o direito de pesquisa e, de outro, o superficiário, que sofrerá agressões e limitações ao seu sagrado direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da Constituição Federal)”.

Segundo o desembargador, quaisquer atos judiciais que autorizem o ingresso na propriedade de terceiros para a realização de atividades que possam ocasionar impactos negativos ao meio ambiente — como a pesquisa mineral — não devem ser autorizados sem, ao menos, possibilitar a participação dos proprietários.

Para Paulo Alcides, apesar de a Constituição Federal resguardar o direito de ação e o Código de Processo Civil impor regras fundamentais para o seu exercício, a maior das irregularidades no procedimento é a forma pela qual ele tem início: mediante provocação do Departamento Nacional de Pesquisa Mineral (DNPM).

“O procedimento estabelecido pelo Código de Mineração viola o princípio da demanda, pois, diante da manifestação de desinteresse do DNPM, o processo, que deveria ser impulsionado pelos interessados, o é por determinação judicial, que manda intimar o legitimado para que exponha o interesse na avaliação”, diz.

Em sua decisão, o desembargador explica que o fato de a atividade de mineração ser de interesse público e se sobrepor ao direito privado, não pode e nem deve retirar do proprietário o direito de receber justa indenização pelas restrições e danos que venham a ser causados em sua propriedade.

“Essa questão é muito semelhante ao procedimento de desapropriação de terras, em que o interesse público prevalece sobre o do particular, mas exige o devido processo legal para a solução dos interesses em conflito”, compara.

Alvará vencidoA Galvani entrou com recurso no Tribunal de Justiça de São Paulo pedindo a suspensão de decisão que impedia a empresa de prosseguir com as pesquisas enquanto não apresentasse alvará de pesquisa. Segundo a empresa, o prazo do alvará não está vencido, pois as atividades de pesquisa nem sequer foram iniciadas. Ela alega que o prazo de validade do ato administrativo somente tem início a partir do efetivo ingresso na área.

Ao analisar o recurso, o desembargador Paulo Alcides afirmou que a alegação não vale, porque não existe condição de eficácia para o ato administrativo imposto pelo Código de Mineração. O desembargador manteve o entendimento de que o vencimento do prazo de validade do alvará de pesquisa impede a pesquisa.

Segundo a decisão, o título mineral venceu em setembro de 2008 e a empresa não demonstrou ter requerido a prorrogação do alvará no respectivo processo administrativo, nos termos exigidos pelo Código de Mineração. “Tal fato, por si só, comprova o desinteresse da parte em persistir com o seu propósito”, afirmou o desembargador.

Clique aqui para ler a decisão.

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

PONDERAÇÕES DO SETOR: Governo atende empresas e modifica código de mineração

Após reclamação das empresas, o governo mudou o novo código de mineração, que poderá ser editado por medida provisória. Entre as alterações está a desistência da cobrança de participações especiais em jazidas com alta produtividade e a fixação, em lei, da alíquota máxima dos royalties em 4%. O ministro de Minas e Energião Edison Lobão reconheceu que houveram retrocessos por conta de "ponderações" do próprio setor. As informações são do jornal Valor Econômico.

Em relação à taxação extra de grandes jazidas, Lobão afirmou que estas participações especiais provavelmente não serão incluídas. De acordo com especialistas ouvidos pela Consultor Jurídico, essa cobrança poderia sufocar a mineração.

A alíquota máxima da Compensação Financeira pela Exploração Mineral (Cfem), o royalty da mineração, vai aumentar menos do que o previsto. "Em um primeiro impulso, imaginamos um máximo de 6%, mas agora limitamos a 4%", disse Lobão. O limite estará definido em lei, evitando a hipótese de que um mero decreto presidencial eleve a cobrança, o que cria uma espécie de blindagem contra a sede de arrecadação em momentos de preços altos no mercado internacional. "Não queremos gerar instabilidade", justifica o ministro.

A alíquota mínima cairá para zero. Isso permitirá a desoneração de rochas ornamentais, agregados de construção (como argila, areia e brita) e insumos para fertilizantes agrícolas. Com a nova política deroyalties, a estimativa do governo é que o patamar de arrecadação anual da Cfem passe para R$ 4 bilhões. Em 2012, a compensação atingiu R$ 1,8 bilhão. A cobrança será feita pelo faturamento bruto das mineradoras, não mais pelo líquido, mas a desistência de criação das participações especiais e a desoneração de minérios básicos diminuíram a perspectiva de alavancar ainda mais esses valores.

Lobão faz questão de dizer que as decisões podem ser revistas "até o último instante". O novo código está muito próximo de ser anunciado pela presidente Dilma Rousseff, segundo ele, e a tendência é que o pacote seja enviado ao Congresso por medida provisória. "A nossa inclinação é essa, para dar mais rapidez. Se formos encaminhar como mensagem ao Congresso, essa discussão leva dois ou três anos. Uma MP pode ser discutida pelos parlamentares do mesmo modo".

Em um sinal de armistício com as mineradoras, o ministro também não é mais taxativo, como foi três semanas atrás, sobre a licitação de áreas com jazidas que já têm portarias de lavra pedidas — com pesquisas concluídas e licenças ambientais obtidas —, dependendo apenas de uma assinatura do próprio Lobão para iniciar sua produção. Pelo menos 120 minas estão nessa situação, o que afeta empresas como Vale, AngloGold e Bahia Mineração.

No início de abril, o ministro havia dito que essas jazidas não tinham nenhum direito assegurado, e eram passíveis de entrar no sistema de licitações que será criado com o novo código, provocando uma reação negativa das mineradoras. Agora, Lobão adotou uma postura mais cautelosa, sem antecipar conclusões.

Pelo novo código, as concessões serão dadas aos vencedores das licitações de áreas minerais por um período de 30 anos, que poderá ser prorrogado por mais 20 anos. Hoje, a empresa que explora uma jazida pode retirar minério enquanto durarem as reservas, sem limite de tempo.

No pacote da mineração, conforme já disse o ministro diversas vezes, há três projetos (ou MPs) diferentes: um atualiza o marco regulatório em si e cria o Conselho Nacional de Política Mineral, que definirá as áreas licitadas; o outro trata especificamente dos royalties; o terceiro transforma o Departamento Nacional de Produção Mineral (DPNM) em agência reguladora para o setor.

Para Lobão, o governo não tratou do assunto a portas fechadas. Lembrou que houve reuniões com governos estaduais, associações de municípios e entidades empresariais. "Ninguém pode dizer que não foi ouvido", disse.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2013

DESCONSTRUÇÃO DO SETOR: Nova lei deve zerar jurisprudência sobre mineração

Uma tempestade se ensaia no horizonte do regime jurídico da mineração brasileira. Essa é a visão do setor produtivo em relação à proposta para um novo marco regulatório da mineração anunciada em 2010 pelo governo federal. A elaboração do novo marco ficou a cargo do Ministério das Minas e Energia e começou a ser concebido ainda no segundo mandato do governo Lula.

Em encontro realizado na sede do escritório Pinheiro Neto em Brasília, representantes da indústria mineral, geólogos e advogados expressaram sua preocupação em relação a um futuro próximo descrito como desolador. A razão alegada para tamanho pessimismo é a falta de transparência do governo ao conduzir uma “revisão extrema” da legislação mineral no Brasil. A falta de diálogo com o setor, a ausência de iniciativas de promover debates com a sociedade civil, sobretudo com entidades científicas, acadêmicas, insitiuições privadas de classe e sindicatos da área são alguns dos motivos para alarme.

Mas o que mais preocupa o setor são as justificativas do governo para a reforma da legislação mineral. São ideias alheias, segundo eles, a dados objetivos. Trata-se de conclusões comprometidas por uma visão ideologizada e preconceituosa da área da mineração, apontaram os participantes do encontro ocorrido em Brasília há pouco mais de uma semana.

Representantes do setor afirmam que o esforço de mudar as regras de acesso ao subsolo do território nacional tem o intuito de permitir ao governo uma maior participação e capacidade de intervenção na área. A ameaça é nada menos do que a própria “descontrução do setor mineral no Brasil”, alertam.

Trata-se, na visão deles, de uma “solução de continuidade”, isto é, fazer com que a jurisprudência sobre mineração no país seja zerada, sob a desculpa de se combater “especuladores sem responsabilidade social”, rótulo facilmente colado aos pesquisadores e empreendedores da área, apontam empresários e representantes do setor de prospecção mineral.

“O cenário, tal como está desenhado, é desolador”, lamentou Elmer Prata Salomão, presidente da Associação Brasileira de Empresas de Pesquisa Mineral (ABPM), durante o encontro. “A mineração é um ente desconhecido no governo”, acrescentou Marcelo Ribeiro Tunes, diretor do Instituto Brasileiro de Mineração, sobre a falta de know-how do governo na área.

Tunes alerta que qualquer mudança no regime de outorga de direitos de pesquisa e exploração mineral no Brasil não pode por em risco, em primeiro lugar, a segurança jurídica, os direitos já adquiridos e a atratividade do setor para investimentos internos e internacionais.

O novo marco regulatório da mineração no país deverá ser efetivado por meio de uma Medida Provisória. As mudanças envolvem três pontos essenciais: o regime de outorga, ou seja, transformações no modelo de concessão dos direitos de pesquisa mineral e lavra (a exploração em si), mudanças na tributação do setor e uma radical alteração na estrutura administrativa dos orgãos governamentais que regulamentam a mineração.

Um dos principais pontos de aprensão das empresas de pesquisa mineral é a criação de uma nova agência do governo, a Agência Nacional de Mineração, a ANM, que deverá substituir o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNMP), vinculado ao Ministério das Minas e Energia.

O quadro, portanto, é o de dúvida quanto à natureza da mudança legislativa somado à incerteza acerca da criação de uma nova agência nacional, um órgão que terá de ser implantado e estruturado em um processo complexo de reorganização patrimonial.

“Toda a informatização do DNPM, que levou 25 anos para ser construída, será descontinuada e arquivada porque é toda baseada na sequência de uma legislação mineral que não existirá mais”, apontou Elmer Prata Salomão durante o encontro.

“A situação no Brasil será a de uma nova agência se estruturando e uma nova legislação sem jurisprudência, tanto a administrativa quanto a ambiental. Vem tudo junto”, disse.

Para Salomão, o problema é que a estruturação de todas essas mudanças pode ser comprometida pela “visão amadora” que o governo tem em relação à administração de recursos minerais.

“Ninguém conhece exploração mineral dentro do governo. Não se faz ideia de como funciona descobrir uma jazida, que é o mesmo que encontrar uma agulha no palheiro”, disse Salomão. “Não encontramos jazidas, na verdade, descartamos as áreas em que elas não existem, a fim de poder localizá-las”, complementou.

Direito de prioridade
Talvez o mais sério ponto de discordância entre governo e setor produtivo envolva o chamado direito de prioridade, que é o direito de preferência concedido ao pesquisador e empreendedor que primeiro protocolizar o requerimento para a exploração mineral de determinado território. Só que, com o marco regulatório, está arquitetada a mudança do regime de prioridade para um modelo de licitações.

Para ilustrar a complexidade dos negócios no setor e dos potenciais danos que a adoção de um regime de licitações provocaria, o presidente da ABPM cita números correspondentes ao período de uma década, entre 2002 e 2011. Salomão observa que dos mais de 217 mil requerimentos para pesquisar minérios, foram concedidos quase 147 mil alvarás de pesquisa. Ou seja, os outros 34% correspondem a requerimentos que não tiveram continuidade. Entre os alvarás de pesquisa, apenas 12 mil (6%) se converteram em relatórios de pesquisa aprovados. E, por fim, apenas pouco mais de 3 mil tornam-se portarias de lavra. Ou seja, apenas 1,5% das áreas inicialmente potenciais tornaram-se, de fato, minas.

“Com o marco regulatório, o governo vai substituir todo esse investimento privado de risco, com poupança privada, doméstica ou internacional, por recursos públicos”, alerta Elmer Salomão.

Para ele, existe um “buraco enorme” nessa proposta de mudança, porque não há como atrair para um órgão público a competência exclusiva sobre a dimensão de investimentos, a complexidade de conhecimento técnico e sobre toda uma cultura de exploração mineral consolidada pela iniciativa privada.

"Quando se investe dinheiro público em áreas de risco, como é o caso da exploração mineral, o que acontece se você gastar US$ 10 milhões numa área e encontrar uma pequena jazida que deve valer um US$ 1 milhão?", questionou.

Para Salomão, o governo teria que contratar toda a capacidade técnica de exploração mineral disponível no Brasil para estar apto a atrair essa competência. “Todos teriam que trabalhar para o serviço público”, diz. “Não é um problema só administrativo burocrático, mas de gerar espaço para exploração mineral no Brasil”, disse. “Uma empresa não pode ficar aguardando leilões do Estado para repor suas reservas”.

Falsas premissas
Representantes do setor criticam ainda a falta de parâmetros técnicos nas justificativas do governo para a mudança radical da legislação mineral no Brasil. Um deles seria a ocorrência de especulação com o patrimônio público, além do baixo recolhimento de impostos e a “submissão da pesquisa mineral à lógica de mercado”.

Para o setor, o governo fala em especulação sem estar amparado em qualquer relatório técnico. Participantes do encontro criticaram ainda o ministro de Estado de Minas e Energia, Edison Lobão, que faz "discursos descuidados" sobre especulação no setor, sem estar amparado em documentação técnica que subsidie o que afirma”.

Para o presidente da ABPM, se a especulação fosse devidamente comprovada, poderia então ser confrontada com a atual legislação, pois o Código de Mineração em vigência tem todos os instrumentos capazes de atacar o problema da especulação improdutiva, que leva os especuladores, segundo o governo, a “sentarem em cima das áreas”.

Foram ainda apresentados, no encontro, dados que demonstram que a pesquisa e a exploração mineral no Brasil opera como na maioria dos países. Para o setor, a falta de incentivos, como programas de desoneração fiscal, são o motivo do baixo investimento em exploração mineral no Brasil, quando comparado com países como o Canadá, que tem território e tecnologia semelhantes ao do Brasil.

Porém, no Canadá, há uma ampla estrutura de capitalização de investimentos de risco em mineração, o que faz com que o país não só tenha o maior índice de investimento em exploração mineral do mundo, como também irradie os recursos financeiros gerados lá para outros países, inclusive para o Brasil.

Outra dificuldade apontada pelos produtores do setor é a chamada “fertilidade de território”, se comparada com países como o Chile e o Peru, que têm praticamente todo o território “pontilhado por minas”, enquanto, no Brasil, elas são esparçadas. Isso faz com que seja necessário desenvolver técnicas especiais, pagando-se, por exemplo, muito caro pela sondagem.

O novo marco regulatório deve impor também mudanças consideráveis na tributação do setor. O imposto sobre a exploração de recursos minerais, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), foi estabelecido pela Constituição de 1988 e é devido aos municípios, aos estados, e à União em caráter de contraprestação pela exploração econômica de territórios próprios para a mineração no país.

Marcelo Ribeiro Tunes, presidente do Instituto Brasileiro de Mineração, observou que a fixação de alíquotas não pode simplesmente estar alheia a critérios “técnico- econômicos”, à dinâmica do mercado.

Para os empresários do setor, é uma falácia afirmar que a mineração no Brasil não paga tributos. O presidente da ABPM citou levantamento feito com dados do período entre 2002 e 2011 que mostram o arrecadamento de R$ 9 bilhões pelo governo durante esses 10 anos, praticamente o mesmo valor que foi investido em exploração mineral no país.

Buraco de minhoca
Outro erro seríssimo apontado durante o encontro é a tentativa de traçar paralelos entre o setor da mineração e o da exploração de petróleo e gás natural. Para representantes do setor da mineração, o esforço de mudar a lei mineral baseia-se, tão somente, na experiência que o governo teve com o setor do petróleo.

Trata-se de uma comparação equivocada, garantem, por se tratar de atividades distintas. O regime de licitação do governo, no caso do petróleo, envolve apenas duas substâncias e não a coleção de substâncias minerais reguladas pelo Código de Mineração, observam. A falsa ideia de conexão entre a área mineral e do petróleo foi qualificada por participantes do encontro de tão hipotética quanto um “buraco de minhoca”, em referência à teoria da Física que especula sobre a existência de túneis no espaço sideral que são atalhos no espaço-tempo, ou seja, permitem viagens no tempo.

O ponto central para os empresários é que, no caso do petróleo, o conhecimento técnico do governo sobre os blocos licitados é extremamente avançado, enquanto que, na mineração, não há conhecimento consistente da base geológica do país. A última mapeação geológica feita pelo governo ocorreu em 1981, havendo, portanto, apenas uma pequena parte do território mapeada.

Além de se tratarem de economias diferentes, Elmer Salomão destaca o fato de a cultura do petróleo desenvolvida pelo monopólio estatal ter 60 anos. Nesse período, a Petrobrás sondou todas as bacias petrolíferas, delimitando sua extensão e potencialidade.

“O setor de mineração não pode esperar o governo construir todo esse conhecimento técnico”, afirma Salomão. “No caso do marco regulatório do pré-sal, que é uma só substância mineral, podemos verificar que, do marco regulatório até agora, foram seis anos sem que nenhum leilão fosse realizado”, lembra.

Rafael Baliardo é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 18 de maio de 2013

INSEGURANÇA JURÍDICA: Novo Código de Mineração tem falhas graves

Em pomposa cerimônia, no dia 20 de junho de 2013, o governo divulgou o teor do Projeto de Lei 5.807/2013, que revoga o atual Código de Mineração (Decreto-Lei 227/1967), e modifica todas as regras para a exploração e explotação de bens minerais no país.

O Projeto de Lei foi encaminhado em regime de urgência para o Congresso, na forma do artigo 64 da Constituição Federal, e por isso segue o disposto no parágrafo 2º do mesmo artigo, que dispõe que se “a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação”. Assim, de acordo também com o regimentos em vigor, em no máximo 5 (cinco) sessões devem ser emitidos e distribuídos os pareceres de todas as comissões do Congresso, simultaneamente, o que torna o debate sobre esse Projeto ainda mais urgente pelas empresas com seus representantes.

De acordo com o Projeto de Lei, foram alterados todos os regimes de aproveitamento mineral, com exceção da permissão de lavra garimpeira, extinguindo as antigas formas de autorização e concessão, licenciamento mineral e registro de extração.

Foram criados, em resumo, dois regimes, ambos a serem outorgados por prazo determinado, e de aquisição e fruição exclusiva por pessoas jurídicas: a) o de concessão (até 40 anos, prorrogáveis; b) o de autorização (até 10 anos, prorrogáveis). A aplicação de cada regime dependerá da substância almejada para pesquisa e lavra, bem como políticas a serem definidas para o setor pelos órgãos a serem criados, o Conselho Nacional de Política Mineral — CNPM, e a Agência Nacional de Mineração — ANM, esta última o órgão que substituirá o Departamento Nacional de Produção Mineral — DNPM, que será extinto.

A classificação das substâncias minerais e a modalidade de aquisição de direitos para pesquisa ou lavra de cada uma foram divididas de acordo com a classificação pelo Governo de minerais “estratégicos” ou não. Essa classificação será feita por ato do Executivo, pelo CNPM, mas o Projeto de Lei já cuidou de excluir alguns minerais e usos, classificando-os como “não-estratégicos” ao deixá-los sob o regime de autorização, conforme artigo 4º, parágrafo 3º: “Será objeto de autorização a lavra de minérios para emprego imediato na construção civil, de argilas destinadas à fabricação de tijolos, telhas e afins, de rochas ornamentais, de água mineral e de minérios empregados como corretivo de solo na agricultura, na forma do regulamento.”

Desta forma, substâncias minerais como minério de ferro, ouro potássio, fosfato, terras-raras e outros passam a poderem ser aproveitadas exclusivamente sob o regime de concessão, que dependerá de licitação ou a denominada “chamada pública”, em modelos semelhantes ao hoje utilizado para o petróleo. É previsto que para processos minerários em andamento e que ainda não tenham tido a outorga da Portaria de Lavra, que seja alterado para o novo regime de concessão, sendo o contrato de concessão firmado por prazo determinado e nas condições da nova lei.

Já para as substâncias enquadradas no novo regime de autorização, cujos processos atualmente em vigor tampouco tenham tido a Portaria de Lavra concedida, deverá ser feita a adaptação para o novo regime, com prazo de 10 anos, renovável “nas condições do regulamento“.

Vale destacar que uma das características marcantes desse Projeto de Lei é a falta de definição de um mínimo de procedimentos e condições para a fruição dos minerais sob cada regime, atribuindo competência para o Executivo fazer toda essa regulação, o que de pronto traz grande insegurança jurídica para o setor, visto o excessivo aumento de poder para regulação sem a possibilidade de debate que existe em um Projeto de Lei. Em outras palavras, a legislação minerária poderá ser alterada facilmente pelo Executivo, de acordo com interesses pontuais, por meio de, por exemplo, um simples Decreto, deixando as empresas à margem desse processo e submissas à vontade do Executivo.

Com efeito, não há, sequer, disposições sobre o tamanho das áreas a serem autorizadas. Isso nos lembra, dentre outros casos, da instabilidade e prejuízos gerados pela famigerada publicação da Portaria 16/1997 do Diretor-Geral do DNPM, que reduziu as áreas máximas de várias substâncias de 1.000 hectares para 50 hectares, revogada posteriormente pela Portaria nº 40/2000 que retomou os limites antigos, após grande imbróglio judicial.

Outra característica que merece destaque é a preocupação do Executivo quanto às tarifas, taxas, impostos, compensações, etc., ou seja, com a tributação e a compensação incidentes sobre a atividade minerária. Se o Projeto de Lei peca por não trazer um mínimo de parâmetros para a fruição dos direitos minerários, foi bem detalhista no que se refere aos pagamentos que os titulares farão ao Estado, criando novas taxas, e aumentando substancialmente as taxas e compensações já existentes.

Com efeito, a Compensação Financeira teve a sua alíquota máxima dobrada, de 2% para 4% e, em adendo, passou a incidir sobre o faturamento bruto em vez do líquido. Mais uma vez, as alíquotas por substância serão fixadas em ato do Executivo.

Foram criadas ainda taxas como o “bônus de descoberta” e o bônus de assinatura”, a serem regulados por norma infra-legal, bem como a “Taxa de Fiscalização”, que já possui apenas a sua variação de valor (R$ 80.000,00 por ano, que “poderá ser reduzido em até quinze vezes em razão da receita bruta das empresas, bem como nos casos de órgãos da administração pública, autarquias, cooperativas e nas permissões de lavra garimpeira, previstas na Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, nos termos do regulamento”, conforme o artigo 33, parágrafo 3º do Projeto de Lei.

Ademais, a atual “Taxa Anual por Hectare” foi substituída pela “Taxa de Ocupação ou Retenção”, que prevê o pagamento anual à União de um “, valor pela ocupação ou retenção de área para o aproveitamento mineral”, calculado “por quilômetro quadrado ou fração da superfície da área, na forma disciplina pela ANM”. Pela redação, assume-se que, ao contrário da Taxa Anual por Hectare que é pago somente na vigência do Alvará de Pesquisa, a nova taxa de ocupação ou retenção será paga durante toda a vigência do título.

O Projeto de Lei tratou ainda da organização da ANM, cuja competência abrangerá boa parte das atuais competências do DNPM, não estando clara, porém, a competência para a prática de atos de outorga de direitos minerários.

São também motivo de preocupação as disposições específicas quanto aos cargos a serem criados na ANM, apresentando uma redução substancial em relação aos hoje existentes no DNPM. Em simples conta matemática, percebe-se que a quantidade de cargos é incompatível com o número de Estados, trazendo a certeza de que não haverá uma superintendência em cada Estado. Mais uma vez, foi deixado para uma norma infra-legal a organização da ANM, não sendo ainda sabido em quais estados o órgão terá estrutura fixa, e tampouco o contingente de técnicos.

Ao final, ao tratar das Disposições Transitórias, o Projeto de Lei tem potencial de causar verdadeiro pânico no setor, vez que, em que pese um suposto respeito a determinados atos e direitos existentes (para aqueles que possuem Portaria de Lavra outorgada ou Minas Manifestadas), prevê uma grande facilidade para o órgão regulador em converter esses títulos para os regimes recém criados. Uma simples alteração societária pode acarretar a conversão da Portaria de Lavra a um dos regimes a serem criados.

Ademais, o Projeto de Lei impõe que, para todos os processos minerários que ainda não tenham tido a Portaria de Lavra outorgada haverá a conversão para os novos regimes. Em outras palavras, serão ignorados quaisquer atos já praticados, mesmo aqueles de outorga de direitos como uma aprovação de um relatório final de pesquisa, bem como não serão considerados aqueles requerimentos de lavra já aptos à aprovação e a conseguinte outorga da Portaria de Lavra, mas que por mora dos órgãos atuais não tiverem conclusão.

A nosso ver, a partir da apresentação de relatório final de pesquisa passível de aprovação já deve existir nas regaras transitórias a garantia ao titular ao trâmite do processo no regime atual, e ter a portaria outorgada sem as limitações que já constam no Projeto de Lei, uma vez que o titular investiu e executou a pesquisa baseado na expectativa em obter a Portaria de Lavra. Impor condições diferentes é desrespeitar o ato praticado e concluído sob as leis atuais, onde já foi descoberta e delimitada a jazida, com um plano de investimentos e de retorno de médio e longo prazos, e que será transformada em riqueza com o desenrolar das fases instituídas pelo ordenamento jurídico vigente.

Esse flagrante desrespeito aos atos jurídicos perfeitos e aos direitos adquiridos já é preocupante para aqueles titulares de direitos minerários para substâncias que passarão para o regime de autorização que terão grave limitação de prazo para a exploração e explotação, mas certamente gera prejuízos e insegurança incalculáveis às empresas que possuem processos e/ou títulos que tenham por objeto “substâncias estratégicas”. Não é difícil concluir que haverá grande receio das empresas em fazerem novos investimentos, bem como recuperar os investimentos já feitos.

Aliás, essa insegurança jurídica trará uma conseqüência perversa para a própria ânsia arrecadadora do governo, vez que com menos investimentos haverá menos minas em atividade, gerando menor recolhimento de tributos, contribuições, compensações, etc., inclusive de CFEM.

Em adendo, dispositivos como o artigo 13, em que deixa a critério do Poder Concedente “estabelecer restrições, limites ou condições para a participação de empresas ou grupos empresariais na licitação, com vistas a assegurar a concorrência nas atividades de mineração”, é uma afronta à livre concorrência, um controle absoluto do governo, intervenção excessiva do Estado na mineração.

Ademais, a diminuição da estrutura do órgão regulador, aliada ao desrespeito aos atos consolidados nos processos atualmente em trâmite, bem como à falta de um processo e um prazo para a transição para a nova lei, gerará um passivo monstruoso no órgão que sucederá o DNPM, provavelmente gerando uma demora ainda maior na outorga de títulos.

As gritantes ilegalidades do Projeto, em especial nas disposições transitórias que deveriam prever uma transição em obediência aos atos já consolidados e aos direitos adquiridos, e atropelam o direito de prioridade (base do sistema do atual Código de Mineração) certamente causarão uma chuva de ações, muitas bilionárias, o que gerará mais custos e riscos ao setor.

Ao redigir esse projeto o governo ignora que a atividade minerária é de alto risco, vez que são necessários investimentos milionários em pesquisa, sem a certeza de que a área pesquisada se tornará uma mina. Aliás, apenas uma parte ínfima das áreas pesquisadas se torna uma área com mina em operação regular, o que corrobora o risco inerente da própria atividade, que não necessita também de riscos jurídicos como os apresentados nesse Projeto de Lei.

O Projeto de Lei apresenta falhas graves, que põem em cheque até mesmo a constitucionalidade de várias de suas disposições, sem falar na ignorância na nomenclatura técnica em vários dispositivos, indo de encontro a estudos e doutrinas de engenharia e geologia consagrados em todo o mundo há décadas. Há por exemplo, confusão de termos usados para pesquisa e lavra, usando-se indiscriminadamente o termo “exploração”, o que gera mais dúvidas e insegurança sobre a aplicabilidade de determinados dispositivos do Projeto.

Como se vê, é imperioso e urgente que as empresas do setor se unam e acionem seus representantes no Congresso, para que esse Projeto de Lei seja radicalmente modificado e melhorado. É essencial que seja exigida uma discussão mais ampla e transparente da nova lei para a mineração, que é necessária para modernizar e compatibilizar o atual Código de Mineração, mas não se pode aceitar que as regras sejam forjadas a quatro paredes e com discussão ínfima com poucos setores, além de estarem sujeitas a modificações por simples ato do Executivo.

Felipe Martins Silvares Costa é advogado, sócio do escritório Martins & Coutinho Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2013

Inauguração Parque Aeólico no litoral alemão - Ilha de Borkum

www.abraao.com

Indice do Imposto Verde

Green Tax Index 

KPMG divulga o primeiro Índice de Imposto Verde, que analisa incentivos fiscais verdes e penalidades nas 21 principais economias.

O Brasil ocupa a 18ª posição entre os mais ativos no uso de impostos como uma ferramenta para impulsionar o comportamento corporativo sustentável e atingir os objetivos de uma política verde (ou ecológica). A constatação está no primeiro Índice de Imposto Verde da KPMG, publicação da KPMG Internacional que analisa incentivos fiscais verdes e penalidades em 21 principais economias.

O levantamento explora a forma como os governos estão utilizando os seus sistemas fiscais para responder aos desafios globais, incluindo segurança, escassez de água e energia, poluição, mudanças climáticas e inovação verde.

 “Os governos de todo o mundo estão enfrentando os desafios de mudanças ambientais e sociais, incluindo o crescimento populacional, segurança energética, escassez de água e mudanças climáticas. Como resposta, estão usando cada vez mais os impostos como uma ferramenta para mudar o comportamento das empresas e ajudar a atingir os objetivos de políticas verdes, como a redução das emissões de carbono e eficiência de recursos”, afirma Sergio Schuindt, sócio da área de Impostos da KPMG no Brasil. “Consequentemente, os incentivos e penalidades fiscais estão se proliferando. O imposto verde pode ter um impacto significativo sobre as decisões de investimento das empresas, especialmente, para as multinacionais, e pode viabilizar ou não projetos que visam reduzir custos, aumentar a eficiência, impulsionar a inovação e possibilitar a transformação”, completa o executivo.

A tributação verde é uma área em rápida evolução e cada vez mais complexa, exigindo tempo, esforço e recursos da área de gerenciamento tributário. No entanto, se enfrentados com conhecimento e proatividade, os desafios se transformarão em oportunidades.

O levantamento aponta que pelo menos 30 novos incentivos, penalidades ou mudanças significativas na regulamentação de impostos verdes foram introduzidas nos países estudados desde janeiro de 2011. “A abordagem proativa para o imposto verde pode ajudar as empresas a reduzir o custo dos investimentos estratégicos, promover a inovação, aumentar a eficiência e assegurar a vantagem competitiva”, conclui  Yvo de Boer, Assessor Global Especial da KPMG para Mudanças Climáticas e Sustentabilidade.

O Índice de Imposto Verde da KPMG – Classificação geral

EUA	1	Holanda	8	Finlândia	15=
Japão	2	Bélgica	9	Alemanha
Reino Unido	3	Índia	10	Austrália	17
França	4	Espanha	11=	Brasil	18
Coreia do Sul	5	Canadá		Argentina	19
China	6.	África do Sul	13	México	20
Irlanda	7	Cingapura	14	Rússia	(21)

A classificação mostra que:

• Os EUA lideram o ranking, principalmente em função do seu amplo programa de incentivos fiscais federais para eficiência energética, energia renovável e edifícios verdes.
• Considerando somente as sanções fiscais verdes, os EUA caem para a 14ª posição, indicando que a política fiscal verde dos EUA é fortemente ponderada em favor dos incentivos.
• O Japão ocupa a segunda posição geral, mas, ao contrário dos EUA, ocupa uma classificação maior em sanções fiscais verdes do que em incentivos. O Japão também lidera o ranking de medidas fiscais para promover o uso e a fabricação de veículos verdes.
• O Reino Unido ocupa a terceira posição e possui uma abordagem de imposto verde equilibrada entre sanções e incentivos. As pontuações do Reino Unido mais altas estão na área de emissões de carbono e mudanças climáticas.
• A França ocupa o quarto lugar na classificação global e também apresenta uma característica incomum de que a sua política fiscal verde é mais fortemente orientada no sentido das penalidades do que incentivos.
• A Coreia do Sul ocupa a quinta posição geral e, da mesma forma que os EUA, possui um sistema de imposto verde voltado para incentivos ao invés de penalidades. A Coréia do Sul lidera o ranking de inovação verde, o que sugere que o país é especialmente ativo em usar o seu código tributário para estimular a pesquisa e desenvolvimento verde.
• A China ocupa a sexta posição com uma política fiscal verde equilibrada entre incentivos e penalidades e focada na eficiência dos recursos (energia, água e materiais) e edifícios verdes.
• Os EUA utilizam sanções fiscais verdes com uma frequência menor do que outras nações ocidentais desenvolvidas, exceto o Canadá. Os únicos países no Índice que impõem menos sanções fiscais verdes do que os EUA ou o Canadá são as economias emergentes como o Brasil, Índia, México e Rússia. China e África do Sul são mais ativas do que os EUA ou o Canadá na imposição de penalidades fiscais federais verdes.

Sobre o Índice de Imposto Verde da KPMG

O Índice de Imposto Verde da KPMG centra-se nas 21 principais economias do mundo que a KPMG International acredita representar uma parcela importante da atividade de investimento corporativo global. Cada nação listada no documentoutiliza impostos e incentivos verdes em uma proporção digna de investigação pelos profissionais de impostos corporativos e sustentabilidade. Os países nos quais o governo não utiliza impostos ou incentivos verdes, ou o faz apenas minimamente, não foram incluídos na amostra dos países selecionados para análise no Índice.

A classificação está limitada aos instrumentos que fazem parte do código tributário de um país, por exemplo, sanções fiscais, créditos, descontos, subsídios aprimorados, depreciação acelerada e benefícios fiscais indiretos. Muitos governos também usam outros incentivos, como bolsas, subsídios e empréstimos em condições favoráveis para influenciar o comportamento das empresas. O Índice destaca exemplos notáveis desses instrumentos conforme apropriado, mas não os pontua individualmente em função do grande número e fluidez destes programas. A classificação foi limitada aos códigos fiscais federais, embora o Índice de Imposto Verde da KPMG destaque exemplos dignos de menção de penalidades e incentivos fiscais no âmbito estadual ou municipal.

Mais informações sobre o Índice de Imposto Verde da KPMG acesse http://www.kpmg.com/global/en/issuesandinsights/articlespublications/green-tax/pages/default.aspx

Fonte.http://www.kpmg.com/br/pt/estudos_analises/artigosepublicacoes/paginas/release-green-tax-index.aspx