A comunidade jurídico-tributária brasileira vem assistindo, atônita, à criação, e tentativa de criação, de novas “taxas” para remunerar o potencial ou efetivo exercício do poder de polícia fiscalizadora dos estados da federação. A gênese dessa nova moda se deu no estado de Minas Gerais, com a criação da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários, através da Lei 19.976/2011. Na sequência, os estados do Pará (Lei 7.591/2011) e Amapá (Lei 1.613/2011) também instituíram tributo idêntico. Muito já se debateu acerca da inconstitucionalidade dessas “taxas”, tendo, inclusive, as três, sido objeto de ADIn’s (4.785/DF, 4.786/DF e 4.787/DF), as quais encontram-se sob relatoria dos ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Luiz Fux. Nosso ponto, aqui, diz respeito ao efeito cascata que a instituição dessas “taxas” vem produzindo. Mais recentemente, os estados do Rio de Janeiro (Projeto de Lei 1.877/2012), Espírito Santo (Projeto de Lei 1/2013) e São Paulo (Projeto de Lei 4/2013) vêm tentando instituir uma taxa de controle, monitoramento e fiscalização da exploração do petróleo e gás, sendo certo que, para a primeira, houve o veto do projeto pelo governador do estado do Rio de Janeiro, o qual deverá ser apreciado em breve[1].Assustadoramente, na justificativa desses projetos faz-se expressa referência àquelas “taxas” instituídas pelos estados de Minas Gerais, Pará e Amapá, como se modelo de juridicidade fossem.A partir daqui tentaremos demonstrar que, para além de manifestamente inconstitucional, a pretensão de instituição desses novos tributos parece não atentar para as reais necessidades da economia brasileira, que há muito reclama desenvolvimento/crescimento com fomento a investimentos em infraestrutura e uma ampla reforma tributária.Numa análise jurídica, comecemos pela justificativa dos citados projetos. Rio de Janeiro e São Paulo apresentaram-nas de forma idêntica. Verbis:“Diante do risco da perda dos royalties decorrentes da exploração do petróleo, o estado de São Paulo [Rio de Janeiro] será o maior prejudicado com considerável redução de receita a partir do ano de 2013. Muito embora o governo federal tenha vetado a proposta de redistribuição, o Congresso Nacional ameaça derrubar o veto. Medidas compensatórias vem sendo estudadas pelos representantes das unidades federativas prejudicadas, bem como, pela presidência da república.O presente Projeto vem ao encontro das medidas adotadas para evitar lesão irreparável aos cofres públicos do Estado. Nesse sentido, o Estado de Minas e Pará, já possuem taxa semelhante com o objetivo de controlar e fiscalizar seus recursos minerais e proteger o seu meio ambiente.”O Espírito Santo[2] foi mais sofisticado em sua justificativa, mas não deixou de demonstrar fragilidade jurídica na sua pretensão. Veja-se: “É certo que eventos dessa natureza impõem a reparação dos prejuízos ambientais e econômicos pelas empresas exploradoras. Mas até que isso ocorra, o município, com o apoio do estado, precisará lançar mão de vultosos recursos financeiros previamente alocados para outro fim para, de alguma forma, minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado.”Como se pode perceber de ambas justificativas, o intuito é patentemente arrecadatório e compensador, seja em razão da possível perda com os royalties do petróleo, seja pela eventual necessidade de “minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado” como reparação financeira decorrente de danos ambientais. Neste segundo caso, parece-nos clara tergiversação.Por uma ou outra razão, não se justifica a instituição desses novos tributos. Não desconhecemos o impacto financeiro que a perda da arrecadação dos royalties irá gerar aos estados produtores de petróleo. Nem estamos de acordo com o “novo marco regulatório”. Estamos apenas sustentando que tentar encontrar abrigo na perda da arrecadação dos royalties para onerar ainda mais a indústria regional do petróleo é dizer: todas as vezes que o estado for prejudicado em razão da forma de estado (federação/pacto federativo), quem pagará a conta serão os agentes econômicos, a indústria, que é quem gera emprego, renda e movimenta o Estado a partir dos impostos já pagos. É uma contradição, não? Quem luta, dia a dia, para melhorar os fatores de produção, contribuinte para o aumento da renda per capita do país, tem que sofrer, ainda, com as surpresas, em contramão, do próprio Estado.O propósito arrecadatório, nesses casos, para além de desvirtuar o sistema econômico, desnatura, por completo, a natureza jurídica de taxa desse novo tributo. É também fora dúvida que há chapada inconstitucionalidade, por ferimento ao artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.Naquilo em que se assemelham as “taxas” do RJ, ES e SP com aqueloutras de MG, PA e AP, destacamos os elementos da relação jurídico-tributária:i) a hipótese de incidência (artigo 1°) é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de petróleo e gás; e das atividades potencialmente geradoras de degradação ao meio ambiente local, relacionadas à exploração e aproveitamento dos recursos naturais de petróleo e gás.ii) o fato gerador (artigo 4°) considera-se ocorrido no momento da venda ou da transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular de petróleo e gás extraído.iii) o contribuinte (artigo 3°) da TFRM/TFIA é a pessoa, física ou jurídica, que esteja, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de recursos de petróleo e gás no estado do Rio de Janeiro.iv) alíquota é específica, sendo 4 (quatro) UFIR-RJ[3] (R$ 9,6264), para o Rio de Janeiro; 2 (duas) VRTE´s (R$ 4,764), para o Espírito Santo; e 4 (quatro) UFIR-SP [4] (R$ 77,48), para São Pualo; tudo por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído (base de cálculo), sendo que, para fins de determinação da quantidade de petróleo ou gás extraído, será considerada a quantidade indicada no documento fiscal relativo à venda ou a transferência. A partir da exposição dos elementos acima postos, parece-nos que os estados acima destacados andarão mal se forem sancionadas as leis tal como redigidos os projetos, tendo em vista os vários vícios de inconstitucionalidade material. São eles: ferimento aos princípios do não-confisco, da igualdade tributária e do “no bis in idem”, além das regras previstas no artigo 145[5], inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, entre outras.Com efeito, a alíquota prevista tem nítido caráter arrecadatório, o que não condiz com a natureza jurídica das taxas. Desvirtua-se sua finalidade. É o mesmo que fraudar a Constituição, ou seja, utilizar um instrumento lícito, mas inadequado, para se alcançar uma fim lícito. É o mesmo que expropriar por instrumento, em tese, correto, mas destiná-lo a fim ilegítimo. É tredestinar, o que, em Direito Administrativo, daria ensejo à retrocessão, e em Direito Tributário, à repetição do indébito.As taxas servem, em tese, apenas para remunerar a contraprestação de um serviço público, prestado ou posto à disposição, e o exercício do poder de polícia, efetivo ou potencial. Não é o que se vê nos casos.A alíquota, de natureza específica, foi fixada nos termos acima citados, qual seja, aplicando-se uma determinada quantidade de unidade fiscal por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído. E o que isto quer dizer, em linhas gerais?Como resposta, peguemos o estado do Rio de Janeiro. Considerando a produção de petróleo e gás do estado do Rio de Janeiro, a qual, por dia, gira em torno de 1,6 milhões de barris daquele e 28 milhões de m³ deste[6], teria o estado, só com a arrecadação decorrente da venda ou transferência de petróleo, uma receita de R$ 5,6 bilhões a título de taxa pelo efetivo ou potencial exercício do poder de polícia.E mais detidamente, analisa-se uma empresa que tenha uma produção de 3 mil barris de óleo por dia. No ano, a produção giraria em torno de 1,1 milhões de barris. A venda destes daria ensejo à arrecadação de R$ 10,5 milhões para o Estado. Ora, é indiscutível que nenhum poder de polícia requer custeio tão elevado para apenas uma empresa.E mais: o orçamento das despesas para as Secretaria de Estado do Ambiente e da Fazenda do Rio de Janeiro, para o ano de 2012, foi de R$ 1.034.458.086,00 e R$ 759.548.049,00, respectivamente. Para o ano de 2013, o anteprojeto de Lei Orçamentária Anual prevê despesas para estas mesmas Secretarias na ordem de R$ 1.108.551.215,00 e R$ 845.635.948,00, respectivamente. Ora, o próprio Poder Executivo já reconhece, portanto, que o custo da fiscalização que lhe cabe está orçado dentro destes parâmetros, sendo, destarte, desnecessária qualquer verba extra.Nesse ponto, nos parece patente o ferimento ao princípio do não-confisco, capitaneado no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, bem assim à própria regra-matriz de criação das taxas (artigo 145, inciso II, da Constituição Federal).Corrobora essa linha de argumentação, o artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar 140/2011, verbis:“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. (...)§ 3o Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo.”Nesse ponto, é frontal o ferimento à Constituição e ao dispositivo legal acima transcrito, o qual tem alcance nacional, irradiando eficácia sobre toda a legislação pátria.O entendimento do Supremo Tribunal Federal é exatamente nesse sentido. [...] E mais. Os projetos preveem produção de efeitos a partir da data de publicação da respectiva lei, o que afronta diretamente a regra da anterioridade e da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal). Com efeito, só poderia o tributo ser cobrado — fosse ele constitucional — no exercício financeiro seguinte à sua instituição e noventa dias após a publicação da Lei que o criou.Passo adiante, parece-nos que é fora de dúvida que a “base de cálculo” da malfadada “TFPG/TFIA” se aproxima muito da base de cálculo do ICMS, na medida em que leva em consideração a quantidade de mercadoria saída do estabelecimento, por venda ou transferência. Noutras palavras, a “base de cálculo” da referida “taxa” se pauta em elemento próprio a medir a capacidade contributiva do contribuinte de ICMS, ferindo, portanto, o disposto no artigo 145, parágrafo 2º, da Constituição Federal.É de se destacar, ainda, a insustentabilidade do argumento de querer se fundamentar a constitucionalidade da exação pautando-se nos artigos 23, incisos VI e XI[8], e 24, inciso VI[9], todos da Constituição Federal.A uma porque se faz uma completa confusão entre poder fiscalizador de bens da União — como é o caso dos recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva e dos recursos minerais, inclusive os do subsolo, contemplados no artigo 20[10], incisos V e IX, da Constituição Federal[11] — e poder fiscalizador do meio ambiente.A duas porque se faz confusão também com relação ao poder fiscalizador das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais, pois esta concerne à verificação da regularidade dessas.E, a três, porque a competência legislativa dos estados (artigo 24, CF) é suplementar, sendo que já há norma federal prevendo que “Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo” (artigo 13, parágrafo 3º, da Lei Complementar 140/2011). Nesse contexto, é manifesta a inconstitucionalidade formal dos referidos projetos, a teor da jurisprudência[12] do E. Supremo Tribunal Federal.Por fim, com relação ao primeiro e segundo pontos, a forma mais clara de se ver a confusão feita é fazer o cotejo entre a redação dos incisos V e IX do artigo 20 com o inciso XI, do artigo 23. Naqueles, tata-se de recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva e de recursos minerais, inclusive os do subsolo; já neste trata-se de recursos minerais em seus territórios. O que isto quer dizer? Que a competência para fiscalização de recursos naturais localizados na plataforma continental e na zona econômica exclusiva é unicamente da União. Já os recuros minerais situados nos territórios dos estados e dos municípios, são de competência destes, salvo se situados no subsolo, quando a competência será da União.Com essas breves considerações, entendemos que são bastante questionáveis as novas exações em destaque, tendo em vista inconstitucionalidades formais e materiais os referidos projetos.[1] “RAZÕES DE VETO TOTAL AO PROJETO DE LEI Nº 1877/2012, DE AUTORIA DO SENHOR DEPUTADO ANDRÉ L. CECILIANO, QUE ‘INSTITUI A TAXA DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE PETRÓLEO E GÁS - TFPG - E O CADASTRO ESTADUAL DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS — CERM’. (...)Luiz Gustavo A. S. Bichara é advogado tributarista, sócio do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, vice-presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/RJ, diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro e membro do general council da Intenational Fiscal Association.Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2013Giuseppe Mellotti é associado do Bichara, Barata & Costa Advogados e membro da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/RJ.
"Eike Mauá ganhar dinheiro Quando seu pai conhece as minas Se eu quebrar é você quem paga Capitalismo sem risco é o Brasil Ontem o trem hoje o óleo Hoje Thor rico amanhã Thor pobre Eis o Xis da questão! Onde eu furo tem minério Tudo que eu toco vira ouro Quero a estatua do meu império Mesmo que ainda seja de um touro" (Cañotus, Eike Mauá)
quinta-feira, 29 de agosto de 2013
CARÁTER ARRECADATÓRIO: Taxa estadual sobre recurso natural é inconstitucional
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